Vamos imaginar a seguinte situação: Paulo e Alice tiveram um relacionamento durante a adolescência, tendo gerado o filho Gustavo. O relacionamento não seguiu adiante e Paulo, buscando melhores condições de vida, mudou-se para São Paulo. Gustavo ficou aos cuidados da mãe e dos avós maternos, que sempre auxiliaram no cuidado do menor, principalmente enquanto Alice estudava e trabalhava. Alguns anos depois, uma amiga da jovem a convence a ir para os Estados Unidos, com a perspectiva de ganhos maiores que no Brasil. A criança permanece com os avós.

Essa situação exemplificativa não é rara e não acontece apenas nesse contexto específico. A criação de netos pelos avós é uma situação comum em nosso país, talvez até mesmo por conta de nossa cultura familiar. Acontece que muitas vezes ter essa situação apenas no campo dos fatos não é suficiente, havendo necessidade de regulamentação jurídica.

Por que uma avó deveria pedir a guarda do neto na justiça?

Ter a guarda jurídica do neto possibilita que os avós exerçam de forma plena o papel de guardião na vida da criança ou do adolescente. E qual o papel de um guardião na vida da criança ou do adolescente? Prestar assistência material, moral e educacional para a criança ou o adolescente. Em termos práticos, sendo declarada guardiã legal na justiça, a avó ou o avô poderá ser responsável pelos atos mais diretos de cuidado, como matricular o neto na escola, inclui-lo em plano de saúde ou em benefício do INSS. Para se tornar guardiã do neto, a avó precisa contratar uma advogada e entrar com uma Ação de Guarda na justiça.

Os avós devem pedir a guarda dos netos somente quando os pais não autorizam que eles sejam guardiões?

Não. Como dito antes, ser guardião legal tem benefícios práticos importantes. Quando os pais concordam que a guarda seja exercida pelos avós, o processo é mais simples de ser resolvido, será feito de forma consensual. Mas os avós também podem requerer a guarda mesmo sem concordância dos genitores, desde que comprovem que eles possuem melhores condições para exercer a guarda da forma devida.

Quando o avô pede a guarda, os pais deixam de ser pais?

Não. Os pais continuam cumprindo esse papel, sequer perdem o poder familiar. Se os pais perdessem o poder familiar (situação drástica, geralmente em casos de violência física ou sexual), o instituto adequado seria o de tutela e, assim, o tutor passa a ter total responsabilidade em relação à criança ou ao adolescente. No caso da guarda, há o dever de proteger e cuidar dela(e), o que também dever ser feito pelos pais – com a diferença de que o exercício desse poder pelos pais está limitado. O guardião será o responsável legal pela criança/adolescente, podendo se opor até mesmo em relação aos pais, caso eles violem algum direito do menor. Mas – desde que não cause danos físicos ou psicológicos – os pais continuam podendo educar, manter laços de afeto e estar presente na vida do filho, inclusive se responsabilizando por seus atos.

Os pais devem pagar pensão alimentícia ao filho que tem o avô como guardião? E as visitas, devem ocorrer?

É possível que sim. Como dito anteriormente, os pais continuam com o poder familiar, logo, ainda possuem responsabilidade para com seus filhos que vão além da guarda. Dessa forma, caso o guardião precise de auxílio material para garantir melhores condições de vida à criança/adolescente, poderá requisitar isso dos genitores dela(e), pois eles ainda possuem dever de sustento. Do mesmo modo, as visitas podem continuar ocorrendo. São previsões do art. 33, § 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD).

O menor que está sob guarda dos avós tem direito à pensão por morte?

Segundo a lei previdenciária, apenas os menores sob tutela dos avós, tinham direito a esse benefício. A tutela ocorre quando os pais não possuem mais o poder familiar – perderam por uma questão séria ou faleceram. Apesar da lei restringir, decisões na justiça passaram a conceder o benefício também aos menores sob guarda. Isso passou a ser utilizado como uma estratégia, repassando o benefício dos avós aos netos. Ano passado, em junho de 2021 – apreciando as ADIn 4878 e 5083, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não é possível negar o benefício a todos os netos sob guarda, imaginando que estejam fraudando o sistema. Os casos de fraude devem ser apurados e corrigidos. Assim, os netos que realmente tenham os avós como guardiões, possuindo dependência econômica, terão seu direito resguardado, sendo dependentes para todos os fins, inclusive previdenciários, como já previa o ECRIAD.

É possível que os pais tenham guarda compartilhada com os avós?

Essa é uma situação peculiar, mas que tem ganhado força no Poder Judiciário. Quando um dos pais faleceu, ela é mais facilmente aceita – como foi o caso do filho da Marília Mendonça[1], cuja guarda está sendo compartilhada entre o pai e a avó materna. Mas ainda não é amplamente aceita no caso dos dois pais estarem vivos. Contudo, é possível de ser solicitada. A ideia sempre é verificar o que traz mais benefício para a criança – nem sempre ter várias pessoas dividindo as responsabilidades significa que ela estará mais protegida; mas essa situação pode já ser uma realidade em sua vida, logo, nada mais justo que o Direito reconheça legalmente o que já acontece na sua vida. Então, de acordo com cada caso, pode ser possível que pais e avós compartilhem a guarda.

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